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La necesidad de desarrollar acciones económicas de bajo coste ha condenado a muchas empresas y profesionales a pagar un coste muy superior: el de una sanción.

El envío de correos electrónicos comerciales, SMS, WhatsApp, mensajería privada en redes sociales es un recurso sencillo, ágil y muy económico para las empresas, que ha propiciado y extendido la práctica del spam.

Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica.

De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico.

El costo del Spam

La comisión europea y la AEPD (Agencia Española De Protección de Datos) llevan años abordando la cuestión de spam y diseñando campañas para luchar contra una práctica que contamina y genera pérdidas millonarias a las empresas, en productividad, malware y pérdida de confianza de los consumidores.

Pero  hay también otro motivo sustancial: constituye una intrusión en tu intimidad y una vulneración de derechos contemplados en la LSSI-CE y la LOPD.

El envío de comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española.

La AEPD tiene la competencia para sancionar la comisión de estas infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c), d) e i) y 38.4 d), g) y h) de la LSSI, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II

El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, señala lo siguiente:

1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”.

El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente.

El consentimiento; la clave de las comunicaciones electrónicas

Entre los derechos fundamentales que asisten a los ciudadanos está el de la autodeterminación informativa, es decir, decidir la facultad de toda persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne.

Aquí es donde el consentimiento adquiere especial relevancia, porque es la manifestación de voluntad del propio ciudadano sobre la información que le concierne. Derecho que toda empresa o profesional debe respetar antes de utilizar su información con fines comerciales.

Para el consentimiento sea válido, debe tener estas características:

• Ser previo
• Ser específico
• Ser inequívoco
• Ser informado

El deber de información

Para obtener un consentimiento válido, es imprescindible que vaya precedido por información clara y precisa que permitan al destinatario conocer todas las vicisitudes en el manejo de su información personal.

Esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento.

Como evitar sanciones por comunicaciones comerciales no solicitadas

La legislación no admite dudas al respecto: toda comunicación comercial para que sea legal, debe ser consentida o expresamente autorizada por el destinatario.

Por lo tanto, las normas a seguir para evitar sanciones  serían las siguientes:

• No enviar e-mails de contenido publicitario a aquellas personas que no lo han solicitado, ni autorizado ni consentido expresamente a menos que destinatario y remitente estén vinculados por una relación contractual previa , en cuyo caso, las comunicaciones comerciales deben referirse solo a los productos y/o servicios de la empresa del remitente, similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación;
• Que se le ofrezca al destinatario la posibilidad de darse de baja respeto de la recepción de e-mails publicitarios mediante un procedimiento sencillo, fácil y gratuito (como un enlace con la palabra BAJA)
• Establecer un sistema que permita obtener el consentimiento expreso, válido y legal del destinatario, como un formulario de suscripción.
• Informar siempre de forma clara la identidad del remitente, la finalidad de la información capturada y los derechos de los destinatarios sobre la misma.
• Nunca enviar  e-mails de contenido comercial en los que se oculte o no se especifique claramente la identidad de la organización que lo envía

LSSI: Sanciones

Desatender cualquiera de estas normas es exponerse a una sanción por  infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d).

Normalmente,  se califica como infracción leve, a menos que:

• Se produzca un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios
• El envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b)

En esos casos se trataría de una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI.

La cuantía de las sanciones que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:

1. La existencia de intencionalidad
2. Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción
3. La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
4. La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
5. Los beneficios obtenidos por la infracción.
6. Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
7. La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.

Sin duda, otro factor decisivo a la hora de estimar el monto de la sanción será el grado de diligencia manifestaba por el infractor para evitar, prevenir o subsanar ese error.

La falta de diligencia opera como agravante

Si una empresa o profesional no ha desarrollado las medidas y controles necesarios para evitar que un cliente reciba comunicaciones comerciales tras revocar su consentimiento previo tendrá un problema mucho mayor.

Una muestra de diligencia clara consiste en poder demostrar por ejemplo, la existencia de mecanismos de control oportunos para gestionar las bajas, sistemas de información al destinatario, herramientas para obtención de consentimiento, etc.

Por eso es imprescindible la presencia de un profesional que desarrolle, implante y acredite en adecuado cumplimiento normativo respecto a comunicaciones comerciales y evite los daños económicos y reputaciones que origina una denuncia.