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Queremos comentaros el reciente y curioso procedimiento sancionador PS/00213/2013, publicado por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) cuya resolución ha sido sancionar a la entidad GALP, con una multa de 20.000€ por infracción del  artículo 6.1 de la LOPD relativo al “consentimiento del afectado”, tipificada como grave (multa de 40.001€ a 300.000€.).

La denuncia es de un particular que dice recibió una carta de GALP comunicándole que había sido dada de alta en los suministros de luz y gas, todo ello sin su conocimiento ni consentimiento (ni de ninguno de sus familiares).

La AEPD solicitó información a GALP que manifestó tener datos de la denunciante, pues existió para el suministro de gas un contrato con fecha de alta 11/07/2012 al 11/08/2012 (baja por cambio de comercializadora), indicando que la contratación fue telefónica y a través de una tercera empresa con la que tenía suscrito un Contrato para la Prestación de Servicios.

GALP aportó copia de la grabación de la llamada telefónica, en la que se constata cómo un hombre que se identifica como el marido de la afectada dice tener su autorización para realizar la contratación, confirmando todos los datos personales necesarios para el alta.

Así mismo, GALP reconoce haber recibido una reclamación por escrito de la denunciante exponiendo que ha recibido la carta de bienvenida como cliente pero que ella no ha contratado nada. GALP le respondió a los 20 días informandole que el contrato ya se diera de baja, por cambio de comercializadora y que emitió una única factura en concepto de liquidación del servicio por importe de 12,91 €, relativos al consumo de gas.

El Director de la AEPD acordó iniciar, procedimiento sancionador a GALP por presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave, formulando GALP alegaciones en las que solicitó el archivo del expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. (es decir y para entendernos, una rebaja de la misma).

Como alegaciones, GALP manifestó lo siguiente:

• La contratación se realizó con el marido de la denunciante, que en la grabación de la teleoperadora contesta “sí” cuando se le pregunta si está autorizado a realizar el cambio.
• En la grabación, la teleoperadora informa al marido que recibirá en su domicilio copia del contrato como confirmación de la contratación, no se dice que sea necesaria la devolución firmada de dicho contrato para que la contratación se lleve a efecto (el art. 5 del Real Decreto 1906/1999, señala que es necesario que la contratación telefónica se acredite mediante cualquier medio que permita constatarla y GALP dispone de la grabación).
• GALP dice haber adoptado medidas correctoras para que no vuelvan a suceder situaciones similares, que su actuación para la resolución fue rápida y con la diligencia debida.

Para comprender bien esta “rocambolesca” sanción, hay que señalar que el artículo 6 de la LOPD hace referencia a la necesidad de contar con el  consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales (salvo las excepciones contempladas en la ley).

El procedimiento sancionador hace referencia a distintos sentencias, de las que no vamos a hablar para no extendernos, todas ellas en torno al derecho del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos, destacando que si bien consta un CD con la grabación, no existe el consentimiento inequívoco, debiendo recordar, que es al denunciado al que corresponde la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos.

Según la AEPD, en el presente caso no ha quedado acreditado el consentimiento de la titular de los datos y la entidad denunciada no aportó prueba fehaciente del consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos.

Aun cuando se trata de una infracción grave, la AEPD analizó la actuación estimando aspectos como la culpabilidad, la inobservancia o la imprudencia al desatender un deber legal, todo ello ponderando el grado de profesionalidad del sujeto denunciado en el manejo de datos de carácter personal (obvio por su actividad y tamaño).

Finalmente la Agencia indicó que “en el asunto que nos ocupa no existe ninguna duda de la presencia del elemento subjetivo de la culpabilidad, concretado en la grave falta de diligencia demostrada por GALP, responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la denunciante asociados al alta de un contrato de gas, sin contar con su consentimiento de la titular del servicio” señalando también que “no adoptó con ocasión de la contratación la diligencia que es exigible, máxime cuando el desarrollo de su actividad profesional conlleva un continuo tratamiento de datos personales”.

Respecto a la “rebaja en la sanción”, aún cuando se consideró que si bien no había una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, “ya que la empresa por su actividad debería estar habituada al tratamiento de datos personales y por ello ser especialmente diligente (mantuvo a la denunciante con una deuda pendiente a fecha 22 de octubre de 2012, (fecha de entrada en esta Agencia de la solicitud de información por parte de la inspección”) la AEPD consideró el comportamiento e intervención de un tercero (supuesto marido) “circunstancia que ha podido influir en los hechos valorados y aunque no exime a la entidad denunciada de responsabilidad  permite aplicar las previsiones contenidas en el citado artículo 45.5 b) de la LOPD” (rebaja en la sanción).

En definitiva, creo que nos habrá quedado claro que nuestra pareja no es quién para autorizar una contratación en nuestro nombre en base a la LOPD.